담보물권 (저당권) - 2

1) 저당권과 용익관계

 

 

ㄱ) 저당권과 용익권의 관계

- 저당권과 용익권의 관계는 등기 또는 대항력의 선후로 결정한다.

- 용익권이 저당권실행에 의해 소멸하는지의 여부는 최고 순위의 저당권과 비교하여 결정한다.

 

ㄴ) 법정지상권

• 제366조 [법정지상권] 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속한 경우에는 토지소유자는 건물사유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다. 그러나 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 이를 정한다.

- 의의 : 제366조는 "토지와 건물이 동일인의 소유에 속한 경우에 토지 또는 건물에 저당권이 설정된 후 저당물의 경매로 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 경우 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다 " 라고 규정한다.

 

- 인정이유 : 가치권과 이용권의 조절을 위한 공익상의 이유로 지상권의 설정을 강제하는 것이다.

 

- 성질 : 제366조에 의한 법정지상권은 강행규정이다. 따라서 저당권설정 당시의 특약으로 법정지상권의 성립을 배제할 수 없다.

 

- 성립요건 

a) 저당권설정 당시에 건물이 존재할 것

b) 저당권설정 당시에 토지와 건물이 동일인의 소유에 속할 것

c) 토지 또는 건물에 저당권이 설정되었을 것

d) 경매로 토지와 건물의 소유자가 달라질 것

 

ㄷ) 저당토지 위의 건물에 대한 일괄경매청구권

• 제365조 [저당지상의 건물에 대한 경매청구권] 토지를 목적으로 저당권을 설정한 후 그 설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여도 경매를 청구할 수 있다. 그러나 그 건물의 경매대가에 대하여는 우선변제를 받을 권리가 없다.

- 인정이유 : 제366조의 법정지상권 취득이 불가능한 경우 건물 청거를 방지하고 토지의 교환가치를 확보하기위함.

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2) 특수저당권

 

 

ㄱ) 공동저당

- 의의 : 공동저당이란 동일한 채권을 담보하기 위해 수개의 부동산에 저당권을 설정하는 것을 말한다. 예로 갑이 을에게 1천만원을 빌려주고 그 담보로 을 소유의 토지와 건물에 저당권을 설정받는 경우이다.

 

- 공동저당의 특수성 : 공동저당권자는 어느 부동산이든 임의로 골라 경매하여 피담보채권의 전부 또는 일부를 우선변제받을수 있게 되므로, 공동저당권자가 저당권을 실행하는 목적물의 소유자나 이 목적물에 관해 후순위담보권을 가지는 자는 공동저당권자의 자의에 의해 불리하게 될 염려가 있다.

 

- 공동저당의 성립

a) 공동저당권 설정계약 : 하나의 채권의 담보로서 수개의 부동산 위에 저당권이 설정되면 공동저당권이 성립하는데, 공동저당은 떄를 달리하여 설정되는 경우도 있고, 수개의 목적물의 소유자 내지 수개의 저당권의 순위를 달리하여 설정되는 경우도 있다.

 

b) 등기 : 각 부동산에 관해 저당권설정등기를 요하며, 각 부동산이 하나의 채권의 공동담보로 되어 있다는 것을 아울러 기재하여야 한다.

 

- 공동저당권의 효력

• 제368조 [공동저당과 대가의 배당, 차순위자의 대위] 
• 1) 동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매 대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다.
• 2) 전항의 저당부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우에는 그 대가에서 그 채권 전부의 변제를 받을수 있다. 이 경우에 그 경매한 부동산의 차순위저당권자는 선순위저당권자가 전항의 규정에 의하여 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도에서 선수위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다.

 

ㄴ) 근저당

• 제357조 [근저당]
• 1) 저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류하여 이를 설정할 수 있다. 이 경우에는 그 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 저당권에 영향을 미치지 아니한다.
• 2) 전항의 경우에는 채무의 이자는 최고액 중에 산입한 것으로 본다.

- 의의 : 근저당 이란 계속적 거래관계로부터 증감변동하는 장래의 불특정다수의 채권을 결산기에 계산한 후 잔존하는 채무를 일정한 한도액의 범위 내에서 담보하는 저당권을 말한다.

 

- 근저당의 특수성

a) 피담보채권의 불특정성 : 근저당권은 장래의 증감변동하는 불특정다수의 채권을 담보하는 점에서 보통의 저당권과 다르다.

 

b) 소멸상의 부종성의 불요 : 근저당에서는 일반저당권에 있어서의 부종성이 요구되지 않는다. 즉, 채무액이 일시 존재하지 않더라도 근저당권은 소멸하지 않는다는 점에 특색이 있다. 즉, 채무가 일시적으로 전부 변제되더라도 근저당권은 소멸하지 않고, 채권이 다시 발생하면 근저당권은 동일성을 유지한 채 그 채권을 담보한다.

 

- 근저당권의 성립

a) 근저당권도 근저당권설정계약과 등기에 의해 성립한다. 근저당권설정계약의 당사자는 근저당권자와 근저당권 설정자 이다. 근저당권설정계약에는 기본계약관계도 명백히 정해져 있어야 한다.

 

b) 근저당권설정등기 시에는 근저당이라는 취지와 채권최고액을 반드시 등기하여야 한다. 원본, 이자, 위약금 모두 채권최고액에 포함되며, 지연배상도 1년분에 한하지 않는다. 다만, 근저당권실행비용은 채권최고액에 포함되지 않는다. 한편, 근저당권의 결산기 또는 존속기간은 필요적 등기사항이 아니다.