법률행위의 대리
가. 대리일반론
1. 서설
1-1. 대리의 의의
- 대리란 대리인이 본인의 이름으로 법률행위를 하거나 의사표시를 수령하고 그 법률효과가 모두 직접 본인에게 귀속하도록 하는 제도를 말한다.
- 대리에 있어 가장 큰 특징은 법률행위의 당사자와 법률효과의 당사자가 분리되는 형상이 발생한다는 점이다.
1-2. 대리가 인정되는 범위
- 대리는 재산상의 법률행위에만 인정된다. 따라서 혼인이나 유언 등과 같은 가족법상의 법률행위에는 원칙적으로 대리가 인정되지 않는다.
2. 대리의 종류
2-1. 임의대리와 법정대리 - 대리권수여의 근거에 따른 구별
- 임의대리란 본인의 수권행위에 의해 대리권이 발생하는 경우.
- 법정대리란 법률규정 등에 의해 대리권이 발생하는 경우
- 두가지를 구별하는 실익은 대리인의 복임권, 대리권의 소멸원인, 표현대리규정의 적용 여부에서 나타난다.
2-2. 능동대리와 수동대리 - 의사표시의 주체에 따른 구별
- 능동대리란 대리인이 상대방에 대해 의사표시를 하는 경우
- 수동대리란 대리인이 상대방의 의사표시를 수령하는 경우.
- 두가지를 구별하는 실익은 현명주의, 상대방 있는 단독행위의 무권대리에서 나타난다.
2-3. 유권대리와 무권대리 - 대리권의 유무에 따른 구별
- 유권대리란 대리인에게 정당한 대리권이 있는 경우
- 무권대리란 대리인에게 정당한 대리권이 없는 경우.
- 무권대리는 협의의 무권대리(무권이라 표시안내고), 표현대리(무권이라 말하고)로 나눈다.
나. 대리권
1. 의의
대리권이란 대리인이 법률행위의 효과를 본인에게 귀속시킬수 있는 법률상의 지위 내지 자격을 말한다.
1-1. 성질
법정성질에 대해서는 자격설이 통설이다. 따라서 대리권은 권리가 아닌 권한이다.
2. 대리권의 발생원인
2-1. 임의대리권의 발생원인
a) 수권행위의 개념
- 임의대리권은 본인의 수권행위에 의해 발생한다. 수권행위란 대리권수여를 목적으로 하는 법률행위를 말한다.
- 대리권수여행위는 의사표시이지만 대리권수여의 표시는 관념의 통지이다.
b) 수권행위의 방식
- 수권행위는 불요식행위이다. 따라서 수권행위는 구두로도 할수 있고 서면으로도 가능하다.
*불요식행위 : 일정한 방식으로 의사표현하지 않아도됨
- 또한 수권행위는 명시적 의사표시뿐만 아니라 묵시적 의사표시로도 가능하다.
2-2. 법정대리권의 발생원인
- 법정대리권은 법률의 규정, 지정권자의 지정행위, 법원의 선임 행위에 의해 발생한다.
3. 대리권의 범위
3-1. 임의대리권의 범위
a) 수권행위의 해석
임의대리권은 본인의 수권행위에 의해 발생하므로 임의대리권의 범위는 원칙적으로 수권행위의 해석에 의해 결정된다.
b) 수권행위의 해석에 대한 보충규정
- 제118조 [대리권의 범위] 권한을 정하지 아니한 대리인은 다음 각 호의 행위만을 할수 있다.
- 1. 보존행위
- 2. 대리의 목적인 물건이나 권리의 성질을 변하지 아니하는 범위에서 그 이용 또는 개량하는 행위
3-2. 법정대리권의 범위
법정대리권의 범위는 법률규정에 의해 정해진다.
4. 대리권의 제한
4-1. 자기계약, 쌍방대리의 금지
- 제124조 [자기계약,쌍방대리] 대리인은 본인의 허락이 없으면 본인을 위하여 자기와 법률행위를 하거나 동일한 법률행위에 관하여 당사자 쌍방을 대리하지 못한다. 그러나 채무의 이행은 할 수 있다.
- 자기계약 : 대리인이 본인을 대리 + 본인이 상대방이 되어 계약체결 (대리인이 나를 대리하면서 내가 상대방이 되는것)
- 쌍방대리 : 대리인이 본인을 대리 + 상대방을 대리 (동일대리인이 나와 상대방 둘다 대리하는것) = 혼자법률행위함
- 원칙적으로 금지되지만 본인의 이익을 해할 가능성이 없는 경우는 예외적으로 허용한다.
4-2. 공동대리
- 제119조 [각자대리] 대리인이 수인인 때에는 각자가 본인을 대리한다. 그러나 법률 또는 수권행위에 다른 정한 바가 있는 때에는 그러하지 아니하다.
- 대리인으로 하여금 상호견제하에 의사결정을 신중하게 함으로써 본인을 보호하고자 함에 있다.
5. 대리권의 소멸
- 제127조 [대리권의 소멸사유] 대리권은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있으면 소멸된다.
- 1. 본인의 사망
- 2. 대리인의 사망, 성년후견의 개시 또는 파산
다. 대리행위
1. 현명주의
- 제114조 [대리행위의 효력]
- 1. 대리인이 그 권한 내에서 본인을 위한 것임을 표시한 의사표시는 직접 본인에게 대하여 효력이 생긴다.
- 2. 전항의 규정은 대리인에게 대한 제3자의 의사표시에 준용한다.
1-1. 현명의 의의
- 법률행위의 효과가 본인에게 귀속되어야 함 >> 대리인이 '본인의 이름' 으로 법률행위를 하는것.
- 수동대리에선 상대방이 본인에 대한 의사표시임을 하여야 하고, 상행위에서는 현명주의가 적용하지 않는다.
1-2. 현명의 방식
- 형식에 제한이 없고 구두나 서명으로도 가능하다. 명시적 묵시적 의사표시 모두 가능하다.
- 현명한다는 것은 법률행위의 타인성을 표시하는 것이므로 반드시 본인의 이름을 밝혀야 하는것은 아니다.
1-3. 현명하지 않은 대리행위의 효력
- 제115조 [본인을 위한 것임을 표시하지 아니한 행위] 대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 아니한 때에는 그 의사표시는 자기를 위한 것으로 본다. 그러나 상대방이 대리인으로서 한 것임을 알았거나 알 수 있었을 때에는 전조 제 1항의 규정을 준용한다.
- 대리인이 법률관계의 당사자로 간주되므로 상대방이 대리인에게 계약의 이행을 청구한 경우 대리인은 착오를 이유로 대리행위를 취소하지 못한다.
- 그러나 상대방이 대리인으로서 한 것임을 알았거나 알 수 있었을 때에는 대리행위의 효과는 본인에게 귀속한다.
2. 대리행위의 하자
- 제116조 [대리행위의 하자]
- 1. 의사표시의 효력이 의사의 흠결, 사기, 강박 또는 어느 사정을 알았거나 과실로 알지 못한 것으로 인하여 영향을 받은 경우에 그 사실의 유무는 대리인을 표준하여 결정한다.
- 2. 특정한 법률행위를 위임한 경우에 대리인이 본인의 지시에 좆아 그 행위를 한 때에는 본인은 자기가 안 사정 또는 과실로 인하여 알지 못한 사정에 관하여 대리인의 부지를 주장하지 못한다.
2-1. 원칙
- 대리행위의 하자는 원칙적으로 대리인을 표준하여 결정한다.
- 대리행위에 하자가 있더라도 대리행위의 효과는 모두 직접 본인에게 귀속하므로 대리행위의 하자에 기한 무효주장권, 취소권도 모두 본인에게 귀속한다.
2-2. 예외
- 대리인이 본인의 지시에 좆아 하는 경우는 본인을 표준하여 하자 유무를 결정한다.
- 본인이 그 물건에 하자가 있음을 안 경우에는 대리인이 하자 있음을 몰랐다 하더라도 본인은 하자담보책임을 주장할수없다.
3. 대리인의 능력
- 제117조 [대리인의 행위능력] 대리인은 행위능력자임을 요하지 아니한다.
라. 대리행위의 효과
1. 법률행위의 효과 귀속
대리인이 한 법률행위의 효과는 모두 본인에게 귀속된다.
2. 불법행위 및 사실행위의 효과 귀속
불법행위와 사실행위에 대해서는 대리가 인정되지 않으므로 그 효과는 대리인 자신에게 귀속된다.
3. 본인의 능력여부
임의대리와 법정대리에 공통적으로 요구되는 본인의 능력은 권리능력이다.